Trabajadores transfronterizos sin acceso a desempleo, ¿la solución es posible?

La evolución actual de los medios de transporte y la globalización han permitido que un importante número de personas puedan trabajar en un país y residir en otro geográficamente limítrofe. Son los denominados trabajadores de frontera, fronterizos o transfronterizos. 

¿A quiénes puede considerarse trabajadores transfronterizos?

La condición de trabajador fronterizo se adquiere por la combinación de dos factores esenciales: la realización de una actividad económica por cuenta ajena o propia y el tránsito por una frontera político-administrativa entre dos Estados.

Existen otros trabajadores que no podemos clasificar como puramente fronterizos pues, a pesar de que su actividad laboral está estrechamente ligada a la propia frontera, no la traspasan o lo hacen sólo de manera esporádica u ocasional. Tampoco tendrán esta denominación los desplazados por su empresa fuera del territorio nacional o aquellos que residen y trabajan en un país que no es el suyo (trabajador migrante).

España mantiene vínculos laborales de frontera con Francia, Portugal, Gibraltar (Reino Unido), Andorra o Marruecos. Resulta sumamente complicado establecer una cifra concreta de cuántos transfronterizos  trabajan legalmente en España, máxime cuando los problemas de acceso a determinadas prestaciones les empujan a empadronarse en nuestro territorio de manera irregular, aunque realmente se produzca un retorno diario al país de origen.

La definición del trabajador transfronterizo se encuentra estrechamente ligada al permiso de trabajo que se les permita obtener y que regulará su situación administrativa resultando ser fuente directa de derechos y obligaciones. En España, el artículo 182 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 define al trabajador transfronterizo como aquel que ha sido autorizado para desarrollar actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en las zonas fronterizas del territorio español, residiendo en la zona fronteriza de un Estado limítrofe al que regrese diariamente. 

La duración de la autorización de trabajo inicial, que no necesita visado, coincidirá con la del contrato de trabajo o actividad por cuenta propia en relación con la cual se conceda, con el límite mínimo de tres meses y máximo de un año, siendo prorrogable en tanto continúe la misma relación laboral o actividad por cuenta propia y subsistan las circunstancias que motivaron su concesión. Hasta la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Extranjería en 2011, estos trabajadores estaban excluidos de cotizar por desempleo.

No obstante, esta definición tiene un ámbito de aplicación muy concreto, que no es otro que el de los trabajadores extranjeros que requieran o sean titulares de autorizaciones para trabajar (Andorra o Marruecos en el caso de los transfronterizos), quedando sometidos los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Europeo, al régimen jurídico contenido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España. 

La definición española del trabajo fronterizo es más restrictiva que la dispuesta en los Reglamentos Comunitarios. Para la legislación nacional, el regreso al hogar se debe producir diariamente, mientras que la normativa europea flexibiliza este requisito, permitiendo que el regreso sea, en principio cada día o, al menos, una vez por semana.

En cuanto a la previsión territorial, para la normativa española el trabajador transfronterizo ha de residir y trabajar en zonas limítrofes. Sin embargo, para la normativa europea, el trabajador fronterizo debe residir y trabajar en diferentes Estados miembros, pero sin más precisiones al respecto, dejando por tanto abierta la posibilidad que sea en zonas no necesariamente limítrofes. Este hecho discrimina al transfronterizo no comunitario tanto en horario como en distancia, ya que tendrá que ajustar su puesto de trabajo a un ámbito geográfico concreto y al tiempo que debe invertir para regresar cada día.

La situación de estos trabajadores, en general, requiere una especial protección social teniendo en cuenta que el país del domicilio es diferente al país en que se realiza la actividad lucrativa y muchas prestaciones sustitutivas de las rentas salariales, como el desempleo, están vinculadas al requisito de residencia. 

Aunque no se trata de un debate nuevo, vuelve a estar de actualidad debido a la incorporación de esta contingencia en la acción protectora de las personas trabajadoras al servicio del hogar por el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre.

Los trabajadores transfronterizos a los que se le aplica la normativa comunitaria ¿tienen acceso a la prestación de desempleo?

El Reglamento 883/2004 contempla el principio de exportación de prestaciones por desempleo. No obstante, esta exportación supone la existencia de un reconocimiento previo y un desplazamiento posterior, cosa que no ocurre en el caso de los trabajadores de frontera, por lo que este principio no les será aplicable. 

La particular relación laboral de estos trabajadores se regula expresamente en los artículos 65 y 65 bis de la citada norma y la interpretación que de ella se realiza en la Decisión nº U2 de 12 de junio de 2009, donde se aclara cómo el Estado competente transfiere la carga de las prestaciones por desempleo al Estado de residencia cuando el interesado se pone a disposición de los servicios de empleo de este último, como si las cotizaciones hubieran sido realizadas en su territorio, totalizando, en caso de ser necesario, los periodos de cotización realizados en ambos Estados. 

Sólo en caso de suspensión de la relación laboral, cuando se trate de un periodo de inactividad de un trabajador fijo discontinuo o se vea reducida la jornada de trabajo por un expediente temporal de regulación de empleo, la competencia la tendrá el Estado miembro en el que se haya realizado la actividad, teniendo derecho a las prestaciones como si fueran residentes.

En el caso de los trabajadores transfronterizos de Gibraltar, tras la publicación del Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre, por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado Tercero del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, mantendrán los derechos adquiridos en materia de desempleo por las cotizaciones realizadas antes del 31 de diciembre de 2022. Para las cotizaciones realizadas después, está pendiente de elaboración el correspondiente instrumento internacional de protección con acuerdo de ambos países.

Los trabajadores transfronterizos a los que se les aplican los convenios bilaterales suscritos por España ¿tienen acceso a la prestación de desempleo?

Los Convenios Bilaterales suscritos por España con Andorra y Marruecos no incluyen la protección por desempleo dentro de su campo de aplicación material, aunque en ambos países existe una protección específica para los trabajadores que pierden su trabajo. Sin embargo, no existe restricción alguna para que los trabajadores transfronterizos que residen en estos países coticen por una prestación española a la que no podrán acceder.

La nueva prestación por desempleo de las personas trabajadoras al servicio del hogar:

España ha ratificado el Convenio Número 189 de la OIT sobre las personas trabajadoras del hogar y ha promulgado el Real Decreto-ley 16/2022 de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, que regula en su artículo tercero el inicio de la cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial a partir del 1 de octubre de 2022 para las personas trabajadoras del hogar, aunque tendrán que cumplir el periodo de carencia ordinario para poder acceder a la prestación. No se incluye, sin embargo, ninguna alusión al régimen de protección de los trabajadores transfronterizos residentes en Andorra o Marruecos, olvidando nuevamente que el grueso de transfronterizos en las Ciudades Autónomas son mujeres que desempeñan tareas domésticas por cuenta ajena y que suponen la principal o única fuente de ingresos para sus familias. 

Se produce nuevamente una vulneración efectiva del principio de igualdad por la aplicación de un criterio aparentemente neutro. 

¿La solución es posible?

Aunque no existe normativa internacional que obligue a España a exportar las prestaciones por desempleo a trabajadores transfronterizos, no podemos olvidar que el artículo 41 de la Constitución española obliga a los poderes públicos a mantener un sistema de protección social que garantice las prestaciones suficientes en situación de necesidad, especialmente en caso de desempleo. 

Por tanto, no se trata de eliminar la cotización por tal contingencia, sino de buscar fórmulas para encajar la residencia en otro país con la percepción de la prestación económica. Las soluciones pueden ser de diferente índole y no excluyentes, pasando por la creación de un permiso especial de estancia (con arraigo) que permitiera equiparar la situación de estos trabajadores a la de los residentes a efectos de prestaciones o tributación. Si esto no fuera posible, en materia de Seguridad Social, podría realizarse una modificación de los artículos 271, 272 y 279 del TRLGSS incorporando una cláusula de excepción para los trabajadores transfronterizos.

Pero si de lo que se trata es de establecer un requisito de control sobre ellos que evite que puedan compatibilizar prestaciones de desempleo con nuevas relaciones laborales (situaciones de abuso por doble cobertura), la solución pasaría por establecer un pago único de prestación por un periodo determinado o capitalización de todas o una parte de las cotizaciones realizadas al desempleo.

Además, sería sumamente deseable que se incluyera la protección dentro del ámbito material de los convenios suscritos con Marruecos y con Andorra (con encomienda pendiente desde 2010), poniendo especial atención sobre los trabajadores transfronterizos y, por supuesto, bajo un innegociable principio de reciprocidad. 

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IUSLabor 2/2023, ISSN 1699-2938, p. 31-60 DOI. 10.31009/IUSLabor.2023.i02.02 Fecha envío: 13.2.2023 | Fecha aceptación: 20.2.2023 | Fecha publicación: 22.6.2023. 

Disponible en: https://www.raco.cat/index.php/IUSLabor/article/view/415121

Cómo citar: Díaz Mordillo, Maria Alexandra. «Trabajadores transfronterizos sin acceso a desempleo ¿La solución es posible?». IUSLabor. Revista d’anàlisi de Dretdel Treball, 2023, n.º 2, pp. 31-60, https://doi.org/10.31009/IUSLabor.2023.i02.02.