La maternidad subrogada y las prestaciones por nacimiento y cuidado del menor
La maternidad por subrogación es una práctica prohibida en España, aunque incluida dentro de la acción protectora de la Seguridad Social.
La publicación de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, vuelve a poner sobre la mesa el debate sobre la protección a través de prestaciones sociales, de una situación prohibida en España.
La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, introduce varias modificaciones a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, sobre salud sexual y reproductiva y la interrupción voluntaria del embarazo. Esta reforma aborda varios aspectos, incluyendo la maternidad biológica en casos de gestaciones inferiores a 180 días y su relación con la maternidad subrogada.
En particular, la Ley busca garantizar los derechos sexuales y reproductivos, y establece medidas para proteger la salud de las mujeres en todas las etapas del embarazo, incluyendo aquellas gestaciones que no llegan a término. Además, se enfoca en asegurar que las mujeres tengan acceso a la información y los recursos necesarios para tomar decisiones informadas sobre su salud reproductiva.
En su artículo 32 establece la prevención de la gestación por subrogación o sustitución, declarándola como un contrato nulo de pleno derecho según se establecía en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Esta práctica supone la contratación de una gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor de un contratante o un tercero.
Se encomienda la celebración de campañas institucionales que pongan el foco en la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, aunque no tenga contenido económico. Además, en coherencia con lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, las administraciones públicas legitimadas conforme al artículo 6 de dicha Ley instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese.
Y si resulta una práctica prohibida en España, ¿una gestación subrogada en otro país genera derecho a percibir la prestación por nacimiento y cuidado del menor en nuestro país?
En las sentencias números 881/2016 y 953/2016 dictadas, en unificación de doctrina, por el Tribunal Supremo, con fechas 25 de octubre y 16 de noviembre, respectivamente, se reconoce el derecho al subsidio por maternidad previsto en el artículo 177 del TRLGSS a los progenitores de hijos nacidos por gestación por sustitución con arreglo a la legalidad vigente en un país extranjero, siempre que, por lo demás, se cumplan los requisitos previstos en dicho artículo y concordantes para acceder al mencionado derecho. En este caso debe entenderse que el periodo de suspensión se iniciará inmediatamente después de la fecha de nacimiento del hijo/a por ser esta la fecha del hecho causante en la maternidad subrogada. La duración del permiso será la establecida con carácter general.
El Alto Tribunal enfatizó que la nulidad del contrato no puede privar al menor de derechos ni afectar a los vínculos familiares. Las sentencias buscaban equilibrar la protección del menor y los derechos de los padres, aunque respetando la prohibición de la gestación subrogada en España. Prevalece así el interés superior del menor, que no debe verse afectado por la falta de eficacia del contrato de subrogación.
Entendiendo el bien superior protegible (los derechos de un menor que nada tiene que ver con las decisiones adultas), la nulidad del contrato no debería producir efectos jurídicos en nuestro país, máxime cuando se trata de prácticas que fomentan la vulnerabilidad de mujeres jóvenes extranjeras sin recursos.
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