La brecha de género: consecuencias de una acción protectora inacabada (1ª parte)

La brecha de género como debilidad del sistema de Seguridad Social

1.- La Brecha de género es una debilidad del sistema social

Cuando el legislador del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social, expone que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social como reflejo de una discriminación laboral histórica de las mujeres por la asunción del rol de cuidadoras, no debe causar sorpresa.

La brecha salarial en España se sitúa en el 18,2% y la brecha pensional (herencia de la otra) en un 34,3% . Ambas son fruto de relaciones laborales caracterizadas por la precariedad, la parcialidad y la intermitencia . Los roles sociales condicionan las decisiones laborales femeninas provocando su acceso tardío al mundo laboral, interrupciones relacionadas con el cuidado familiar y la priorización de los contratos a tiempo parcial que les permiten conciliar . Además, existe una discriminación retributiva por razón de género, concentración femenina en sectores precarios, dificultades para conciliar o la falta de corresponsabilidad familiar que implica renuncias. Ciertamente nos encontramos ante una brecha de carácter estructural que sigue presente hoy en día de una manera anacrónica y asentada . 

La Comisión de seguimiento del Pacto de Toledo indica que las consecuencias negativas sobre la brecha de género en materia de pensiones son evitables siempre que se adopten medidas de carácter estructural para conseguir la equiparación de la cobertura prestacional y potenciar la corresponsabilidad entre géneros (Recomendaciones 11 y 17). Los datos demuestran que las medidas adoptadas hasta el momento no han desplegado todo su potencial o son insuficientes.

2.- Medidas de lucha contra la brecha de género en materia de Seguridad Social

Las prestaciones de Seguridad Social están reguladas desde una perspectiva aparentemente neutra que provoca diferencias de trato entre hombres y mujeres. Por un lado, hablamos de discriminación por indiferenciación (supuestos en los que el legislador provoca, sin quererlo, situaciones de desigualdad cuando al regular un determinado ámbito, no hace diferenciación entre situaciones que exigirían un distinto tratamiento) y por otro de discriminación indirecta (cuando un criterio aparentemente neutro, provoca la colocación en una situación de desventaja a un grupo de personas). 

Estas prácticas son contrarias a la diligencia debida que debe regir toda regulación normativa (también la práctica judicial) para impedir que pueda producirse un impacto negativo en las mujeres, al amparo de lo dispuesto en el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo , en los artículos 10, 9.2, 14 y 96.1 de la Constitución o los preceptos de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 

Las medidas puestas en marcha hasta la fecha pueden clasificarse como de reparación de la carrera laboral (excedencias, ingreso mínimo vital, complementos a mínimos o complemento para la reducción de la brecha de género) o de fomento de la conciliación (permisos por nacimiento). 

Prestaciones por nacimiento y cuidado de hijo

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha igualado la duración de los permisos por nacimiento de ambos progenitores y, sobre todo, los considera de carácter intransferible. Se trata de una medida muy importante pues empuja a que la corresponsabilidad sea real y efectiva buscando el bienestar del menor por encima de cualquier otro interés . Desgraciadamente, los hombres que hacen uso de este derecho siguen siendo minoría y pueden llegar a sufrir estigmatización laboral al achacarles una falta de compromiso con su empresa .

Complemento por maternidad

La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos generales del Estado, introdujo en el art.60 del TRLGSS el complemento de maternidad para aquellas mujeres que habían tenido dos o más hijos naturales o adoptados, cuyas pensiones se causaran a partir del 1 de enero de 2016. Resultó ser una medida innovadora, aunque no exenta de controversia, ya que, justificada en compensar la aportación demográfica de estas mujeres, dejaba fuera a los varones (que habrían contribuido por igual) y a las madres con un hijo único (víctimas igualmente de brecha pensional) . También quedan fuera esas otras mujeres que realizaron su aportación demográfica pero cuyas pensiones se causaron antes de 2016 o esas otras que sólo han podido acceder al nivel asistencial.

Posteriormente, con la sentencia de 12 de diciembre de 2019 del STJUE  que declaraba la vulneración del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres establecido en la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, nace el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero que sustituye el complemento de maternidad por el de reducción de la brecha de género para pensiones causadas a partir del 4 de febrero de 2021 .

Teniendo en cuenta que el nuevo complemento, aunque más ajustado a la realidad, también presenta varios fallos de diseño , sería conveniente no limitarlo a los supuestos de parto o adopción, sino también a otras situaciones asimiladas que obligan a la mujer a renunciar a su carrera profesional, extenderlo a las prestaciones no contributivas y revisar su posible aplicación a pensiones anteriores a 2016 que no pudieron beneficiarse del complemento de maternidad.

Sistema de cotización de Seguridad Social de las trabajadoras a tiempo parcial

La STJUE de 22 de noviembre de 2012 (Elbal Moreno), y la STC 61/2013, de 14 de marzo de 2013, declaraban discriminatoria la fórmula utilizada por la legislación española para computar los periodos de cotización de las personas con contrato a tiempo parcial. Se daba la circunstancia de que la mayor parte de estos trabajadores son mujeres (supuesto de discriminación indirecta) . Nace así el coeficiente global de parcialidad introducido por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, que pone en relación los días en alta con el porcentaje de jornada realizado durante los mismos. Pero esta novedosa fórmula sigue teniendo un efecto discriminatorio y se ha modificado hasta en tres ocasiones diferentes:

El Real Decreto 950/2018, de 27 de julio, adapta la normativa española a la STJUE de 9 de noviembre de 2017 (C-98/2015) para el cálculo de prestaciones de desempleo, equiparando a tiempo completo las cotizaciones a tiempo parcial (el día cotizado es equiparable a día en alta independientemente del porcentaje de jornada).

Actualmente, el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013 se ha modificado tras la STC 88/2019 de 3 de julio y desde esa fecha ya no se tiene en cuenta el coeficiente de parcialidad para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación. Desde la STC 155/2021 de 13 de septiembre de 2021, tampoco se utiliza para calcular la base reguladora de las nuevas pensiones de incapacidad permanente.

No obstante, sería aconsejable que esta fórmula se extendiera al resto de prestaciones, de tal manera que todas las cotizaciones a tiempo parcial fueran computadas a tiempo completo, por ejemplo, a efectos de subsidios.

Pensión de viudedad

El actual régimen regulador de la pensión de viudedad en España ha demostrado su obsolescencia al dar cobertura automática a beneficiarios que pueden atender a la subsistencia propia y dejando desprotegidos a otros sujetos que son dependientes del causante pero que, por ejemplo, no pueden acreditar nexo legal de unión (y ello a pesar de los ajustes operados por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones) .

La pensión de viudedad, por lógica histórica, se encuentra fuertemente feminizada y debe ser revisada en los años venideros teniendo en cuenta la masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo, pero también la brecha salarial y pensional . Debería diseñarse como una prestación individual en atención a la situación acreditada más que ser el fruto de un vínculo conyugal o análogo que se corresponde con un modelo patriarcal que ya no es el predominante .

Pensión de jubilación

La gran brecha en pensiones se produce principalmente en el importe de la jubilación  que, lógicamente, es la que está más relacionada con la contribución laboral . Las mujeres perciben la pensión contributiva de jubilación en menor medida que los varones y cuando lo hacen, obtienen cuantías mínimas . También acceden más tarde porque no reúnen los periodos necesarios para hacerlo de forma anticipada .

La Ley 27/2011 endureció las condiciones de acceso a la pensión de jubilación de forma progresiva y gradual . El incremento de los periodos de carencia para alcanzar el 100% de la pensión (que ya habían sido recrudecidos en 2010 con la finalización del cómputo de días cuota), el aumento de años para el cálculo de la base reguladora  o el nuevo sistema de integración de lagunas, han desfavorecido a las mujeres pensionistas por ser las que presentan carreras laborales más cortas y con más interrupciones de cotización. En ese momento, justificado por los ajustes económicos, el legislador perdió de vista el rol histórico de la mujer en el mercado de trabajo, condenándola a una disminución indiscriminada del importe de su pensión.

Con la Ley 21/2021, de 28 de diciembre se sustituye el factor de sostenibilidad por el de equidad intergeneracional, mucho más equitativo que el primero (que, aun contando con una esperanza de vida mayor en las mujeres, habrían resultado las más afectadas). También recoge el cómputo de periodo de prestación del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año, a efectos del requisito de cotización, en los mismos términos establecidos para el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria, que hasta ahora se aplicaba por jurisprudencia.

No obstante, sería aconsejable mitigar los efectos negativos de la Ley 27/2011 pudiendo utilizar sistemas de elección de bases para el cálculo de la base reguladora entre las favorables de la vida laboral, rediseñar el actual sistema de integración de lagunas de cotización evitando la minoración tras los primeros 48 meses o revisar las cuantías mínimas cuya titularidad principal, como es lógico, sigue siendo femenina.

Extracto de mi participación en el Congreso Nacional Ser Mujer en el Mercado de Trabajo el día 9 de marzo de 2022 en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

Querido lector, el contenido de este post ha sido elaborado el 6 de junio de 2022, por lo que no comprende modificaciones legislativas posteriores.